În domeniul achizițiilor publice, regula de bază este transparența și competitivitatea, asigurate prin proceduri de licitație deschise. Cu toate acestea, legea prevede și excepții, situații în care o autoritate contractantă poate negocia direct cu un anumit operator economic. Una dintre cele mai invocate, dar și printre cele mai strict interpretate excepții, este cea bazată pe apariția unor circumstanțe imprevizibile.

O decizie recentă a Înaltei Curți de Casație și Justiție (Decizia nr. 468/2020) oferă clarificări esențiale privind ceea ce constituie, în mod real, o circumstanță imprevizibilă și ce reprezintă, de fapt, o eroare de proiectare sau o lipsă de diligență din partea autorității contractante. Analiza acestei spețe este fundamentală pentru orice entitate publică sau companie privată implicată în executarea contractelor de achiziție publică.

I.C.C.J, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 468 din 29 ianuarie 2020

Obiectul dosarului și solicitările inițiale

Dosarul a avut ca punct de plecare acțiunea în contencios administrativ formulată de un Institut Național (reclamantul) împotriva unui Minister (pârâtul). Reclamantul a solicitat instanței anularea mai multor acte administrative:

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, prin care s-a aplicat o sancțiune de 25% din valoarea unor lucrări suplimentare.
Scrisoarea de notificare a debitului, prin care se solicita efectiv plata sumei.
Decizia prin care a fost respinsă contestația administrativă prealabilă.

În esență, reclamantul a contestat legalitatea unei corecții financiare (o penalitate) impuse de organismul de control pentru modul în care a fost atribuit un act adițional la un contract de lucrări.

Starea de fapt relevantă

Situația de fapt, așa cum reiese din documentele dosarului, este următoarea:

Autoritatea contractantă (reclamantul) a încheiat un contract de achiziție publică ce includea proiectarea și execuția unei hale de laborator.
În timpul execuției lucrărilor de săpătură, executantul a descoperit pe amplasament fundațiile unor construcții vechi, situate la o adâncime de aproximativ 2,50 – 2,70 metri, o adâncime mai mare decât cea anticipată inițial în proiectul tehnic.
Pentru a îndepărta aceste fundații și pentru a asigura stabilitatea noii construcții, au fost necesare lucrări suplimentare, neincluse în contractul inițial.
Pentru aceste lucrări, autoritatea contractantă a încheiat un act adițional cu același executant, utilizând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, invocând existența unor circumstanțe imprevizibile.
Organismul de control din cadrul Ministerului a verificat procedura și a concluzionat că situația nu se încadra în noțiunea de “circumstanțe imprevizibile”, ci reprezenta o eroare de proiectare și o lipsă de diligență. Prin urmare, a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea actului adițional, considerând că procedura de negociere directă a fost aplicată nelegal.

Temeiurile legale invocate

Centrul juridic al disputei l-a constituit interpretarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (legislația în vigoare la data derulării contractului, ale cărei dispoziții se regăsesc acum în mare parte în art. 104 din Legea nr. 98/2016).

Acest articol permitea aplicarea procedurii de negociere fără publicare prealabilă atunci când, datorită unor circumstanțe imprevizibile, deveneau necesare lucrări suplimentare, neincluse în contractul inițial, cu îndeplinirea cumulativă a mai multor condiții, precum:

Atribuirea să fie făcută contractantului inițial.
Lucrările să nu poată fi separate de contractul inițial din punct de vedere tehnic sau economic fără inconveniente majore.
Valoarea cumulată a lucrărilor suplimentare să nu depășească un anumit procent din valoarea contractului inițial.

De asemenea, a fost relevant Ghidul privind principalele riscuri în achizițiile publice, care definește “circumstanțele imprevizibile” ca fiind acele evenimente pe care o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă (ex: dezastre naturale, noi reglementări legislative).

Argumentele părților implicate

Argumentele reclamantului (autoritatea contractantă)

Descoperirea fundațiilor vechi la o adâncime neașteptată a fost o situație obiectivă și imprevizibilă.
Studiul geotehnic inițial a fost realizat cu respectarea normativelor, efectuându-se chiar mai multe foraje decât minimul necesar, însă nici măcar aceste investigații suplimentare nu au putut detecta resturile de fundație.
Lucrările suplimentare au devenit absolut necesare pentru finalizarea proiectului.
Prin urmare, încheierea actului adițional prin negociere directă a fost pe deplin legală, iar corecția financiară este nejustificată.

Argumentele pârâtului (organismul de control)

Circumstanța nu a fost imprevizibilă. Se știa că pe amplasament au existat construcții anterioare (fosta Uzină G).
O autoritate contractantă diligentă ar fi trebuit să investigheze în mod corespunzător situația terenului înainte de a lansa procedura de achiziție, inclusiv adâncimea fundațiilor vechi.
Studiul geotehnic inițial recomanda o adâncime minimă de fundare de -2,00 m, însă proiectantul, cu acordul beneficiarului, a decis inițial o cotă de fundare de -1,70 m pentru a reduce costurile. Acest fapt demonstrează o lipsă de diligență, nu o imprevizibilitate.
Problema reală a fost o eroare de proiectare și o modificare a soluției tehnice, responsabilitate ce revenea, conform contractului, executantului (care avea și rol de proiectant).
Condițiile legale pentru aplicarea procedurii de negociere directă nu au fost îndeplinite.

Istoricul speței în instanță

Instanța de fond (Curtea de Apel București): A admis acțiunea reclamantului. Instanța a anulat nota de constatare și corecția financiară, bazându-se în mare parte pe concluziile unei expertize tehnice judiciare care a confirmat că descoperirea fundațiilor a reprezentat o circumstanță imprevizibilă, ce nu putea fi detectată decât în momentul săpăturilor efective.
Instanța de recurs (Înalta Curte de Casație și Justiție): Ministerul a declarat recurs, susținând că prima instanță a interpretat și aplicat greșit legea, în special noțiunea de “circumstanțe imprevizibile”.

Motivarea instanței actuale (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Înalta Curte a admis recursul și a schimbat complet soluția, oferind o motivare detaliată și extrem de relevantă pentru practica în achiziții publice.

Judecătorii instanței supreme au stabilit că nu este îndeplinită condiția imprevizibilității. Raționamentul s-a bazat pe următoarele puncte cheie:

Datoria de diligență: Autoritatea contractantă cunoștea faptul că pe teren au existat construcții anterioare. Această cunoaștere impunea o obligație firească de a se informa, cu minime diligențe, cu privire la starea terenului, inclusiv adâncimea fundațiilor ce trebuiau demolate.
Prevedibilitatea situației: Descoperirea fundațiilor nu a fost un eveniment survenit ulterior, precum o alunecare de teren, ci consecința directă a neefectuării unor verificări tehnice complete înainte de demararea proiectului. O săpătură de verificare sau o documentare mai amănunțită ar fi putut revela această situație.
Eroarea de proiectare: Instanța a concluzionat că suntem în prezența unei erori de proiectare. Faptul că s-a decis inițial o cotă de fundare mai mică decât cea recomandată de studiul geotehnic (-1,70 m vs. -2,00 m) pentru a reduce costurile, pentru ca apoi să se constate că este necesară o adâncime mult mai mare (-2,70 m), subliniază o problemă de planificare și proiectare, nu una imprevizibilă.
Lucrările pregătitoare: Identificarea și îndepărtarea fundațiilor vechi ține de faza de amenajare a terenului, care trebuia realizată și documentată corespunzător înainte de a stabili soluția tehnică finală și de a demara procedura de achiziție.

Astfel, ÎCCJ a subliniat că noțiunea de “circumstanțe imprevizibile” trebuie interpretată obiectiv și strict, referindu-se la evenimente pe care o autoritate contractantă, acționând cu maximum de diligență, nu le-ar fi putut anticipa. O problemă care putea fi descoperită printr-o investigație rezonabilă a terenului nu se califică drept imprevizibilă.

Soluția finală

În temeiul acestor considerente, Înalta Curte de Casație și Justiție:

A admis recursul declarat de Minister.
A casat sentința Curții de Apel București.
Rejudecând cauza, a respins acțiunea formulată de Institutul Național ca neîntemeiată.

În consecință, corecția financiară de 25% a fost menținută ca fiind legală, stabilind un precedent important cu privire la responsabilitatea autorităților contractante de a-și fundamenta temeinic proiectele și de a nu abuza de excepțiile prevăzute de legea achizițiilor publice.

Circumstanțe imprevizibile în achizițiile publice